АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 октября 2016 г. в„– Ф10-2817/2016

Дело в„– А09-13571/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2016
Постановление изготовлено в полном объеме 11.10.2016
Арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего Толкачевой И.Ю.
судей Аникиной Е.А., Шильненковой М.В.
при участии в заседании:
от истца Гапизова Ш.К. (дов от 08.08.2016), Листопадова М.М., директора (выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 03.10.2016);
от ответчика Сосенко С.А. (дов в„– 427 от 02.06.2015), Федоровой Н.А. (дов. в„– 487 от 06.09.2016);
от третьего лица представитель не явился, извещен надлежаще,
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Компания ДСЛ", г. Брянск, на решение Арбитражного суда Брянской области от 03.02.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2016 по делу в„– А09-13571/2014,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Компания ДСЛ" (далее - ООО "Компания ДСЛ", истец), г. Брянск, ОГРН 1113256019931, обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БрянскАгрострой" (далее - ООО "БрянскАгрострой", ответчик), г. Брянск, ОГРН 1113256001825, о взыскании 62 348 502 руб. 62 коп. долга по оплате выполненных работ по договорам подряда от 03.07.2013 в„– 33/3, от 17.06.2013 в„– 33/8 и от 01.07.2013 в„– 33, а также работ, не предусмотренных договорами.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Мосстройплюс", г. Калининград.
Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.02.2016 (судья Терешин А.В.) исковые требования удовлетворены частично, в сумме 23 344 246 руб. 83 коп.
Не согласившись с вынесенными решением и постановлением, ООО "Компания ДСЛ" подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в судебных актах, обстоятельствам дела, неправильное применение судами норм материального права.
Судебное заседание, назначенное на 17.08.2015, проведено в составе судей Толкачевой И.Ю., Козелкина И.И., Сладкопевцевой Н.Г. и было отложено на 08.09.2016 для предоставления суду письменных пояснений в порядке уточнения правового обоснования кассационной жалобы и отзыва на нее относительно требований по каждому из договоров подряда в„– 33 от 01.06.2013, в„– 33/3 от 03.07.2013 и в„– 33/8 от 17.06.2013 со ссылками на нормы права и имеющиеся в деле доказательства, а также для представления истцом ответчику дополнения к кассационной жалобе.
На основании определения Арбитражного суда Центрального округа от 08.09.2016 в связи с нахождением судьи Козелкина И.И. в отпуске и в соответствии с п. 37 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума ВАС РФ в„– 7 от 05.06.1996 (с последующими изменениями), вместо судьи Козелкина И.И. в рассмотрении настоящего дела после отложения участвовала судья Егорова С.Г.
Судебное заседание, назначенное на 08.09.2016, проведено в составе судей Толкачевой И.Ю., Егоровой С.Г., Сладкопевцевой Н.Г., начато сначала и было отложено на 04.10.2016 для предоставления ответчиком истцу отзыва, который был представлен суду и для представления сторонами обоснования своей позиции по настоящему делу со ссылками на материалы дела.
На основании определения Арбитражного суда Центрального округа от 04.10.2016 в связи с нахождением судьи Сладкопевцевой Н.Г. в отпуске, а судьи Егоровой С.Г. в командировке и в соответствии с п. 37 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума ВАС РФ в„– 7 от 05.06.1996 (с последующими изменениями), вместо судей Сладкопевцевой Н.Г. и Егоровой С.Г. в рассмотрении настоящего дела после отложения судебного заседания участвуют судьи Шильненкова М.В. и Аникина Е.А.
Судебное заседание начато сначала.
В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы.
Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения соответствующей информации на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, не явился. Судебная коллегия считает возможным рассмотреть кассационную жалобу в порядке ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.
Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, в соответствии с положениями ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обсудив доводы кассационной жалобы, дополнения к ней, отзыва ответчика, судебная коллегия полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с нижеизложенным.
Как установлено судами и усматривается из материалов дела, 01.06.2013 между ООО "БрянскАгрострой" (заказчик) и ООО "Компания ДСЛ" (подрядчик) был заключен договор подряда в„– 33, по условиям которого заказчик поручает подрядчику, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению следующих работ: земляные работы, устройство монолитных железобетонных конструкций; изготовление, доставка, устройство и монтаж металлоконструкций, устройство внутренних и наружных сетей водопровода и канализации; гидро- и теплоизоляция (далее - "работы") на очистных сооружениях объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области". Заказчик обязался принять результат работ и оплатить обусловленную в договоре стоимость.
Стоимость работ по договору составляет 100 283 375 руб. 72 коп. и является приблизительной. Окончательная стоимость работ по настоящему договору определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами (пункты 2.1, 2.2 договора).
Дополнительными соглашениями в„– 1 от 02.07.2013, в„– 3 от 14.11.2013 в„– 4 от 01.10.2013 к договору подряда от 01.06.2013 в„– 33 стороны согласовали выполнение дополнительных работ на объекте: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области".
03.07.2013 между ООО "БрянскАгрострой" (заказчик) и ООО "Компания ДСЛ" (подрядчик) был заключен договор подряда в„– 33/3, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению следующих работ: земляные работы, устройство монолитных железобетонных конструкций и кирпичной кладки, устройство плиты силового пола (комплекс работ); изготовление, доставка на территорию объекта и монтаж металлоконструкций, устройство внутренних и наружных сетей водопровода и канализации на отметке ниже 0.000, устройство внутренних сетей пожаротушения на отметке ниже 0.000, устройство внутренней и наружной гидроизоляции и теплоизоляции, устройство системы заземления и молниезащиты на производственном здании по забою крупного рогатого скота (номер сооружения на генеральном плане п. 2.1 (В1) объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса КРС мощностью 100 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области", а заказчик принять результат работ и оплатить обусловленную в договоре стоимость.
Стоимость работ по договору составляет 183 153 462 руб. 14 коп. и является приблизительной. Окончательная стоимость работ по настоящему договору определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами (пункты 2.1, 2.2 договора от 03.07.2013 в„– 33/3).
17.06.2013 между ООО "БрянскАгрострой" (заказчик) и ООО "Компания ДСЛ" (подрядчик) был заключен договор подряда в„– 33/8, по условиям которого заказчик поручает подрядчику, а подрядчик принимает на себя обязательства по изготовлению, поставке на территорию объекта и монтажу металлоконструкций для площадок под оборудование "Бионик", подвесных площадок, вспомогательных элементов конструкций (фахверки, рамы ворот) на производственном здании по забою курицы (номер сооружения на генеральном плане п. 1.1 (А1) объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области", а заказчик обязался принять результат работ и оплатить обусловленную в договоре стоимость.
Стоимость работ по договору составляет 5 910 000 руб. 26 коп. и является приблизительной. Окончательная стоимость работ по настоящему договору определяется на основании фактически выполненного объема работ, подтвержденного актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанных сторонами (пункты 2.1, 2.2 договора от 17.06.2013 в„– 33/8).
Ссылаясь на наличие задолженности за выполненные работы по договорам в„– 33 от 01.06.2013, в„– 33/3 от 03.07.2013, в„– 33/8 от 17.06.2013, а также на неоплату выполненных работ, необходимых для сдачи объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области", указывая на необоснованное занижение стоимости материалов и работ по договорам от в„– 33/3 от 03.07.2013, в„– 33 от 01.07.2013, ООО "Компания ДСЛ" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с иском о взыскании с ответчика 90 335 026 руб. 07 коп., в том числе 62 348 502 руб. 62 коп. долга по оплате выполненных работ по договорам подряда от 03.07.2013 в„– 33/3, от 17.06.2013 в„– 33/8, от 01.07.2013 в„– 33, 13 042 237 руб. 28 коп. задолженности по оплате работ, не предусмотренных договорами, и 14 945 286 руб. 22 коп. в виде разницы в стоимости материалов и работ по договорам от 03.07.2013 в„– 33/3, от 01.07.2013 в„– 33.
Частично удовлетворяя исковые требования в сумме 23 344 246 руб. 83 коп. (с учетом стоимости оплаченных заказчиком работ) и отказывая в удовлетворении иска в части взыскания 66 990 779 руб. 24 коп., суды исходили из того, что ответчик обоснованно отказался от подписания ряда актов выполненных работ, выполнение дополнительных работ сторонами не согласовывалось, стоимость материалов определена исходя из подписанных сторонами актов выполненных работ. При этом суды сослались на заключение экспертизы в„– 009591/12/77001/302015/А09-13571/14 от 21.12.2015, согласно которому стоимость качественно выполненных ООО "Компания ДСЛ" работ по актам формы КС-2 составляет 301 430 406 руб. 18 коп.
Судебная коллегия не может признать выводы, содержащиеся в судебных актах, соответствующими обстоятельствам дела и представленным доказательствам, а также нормам материального права по следующим основаниям.
В силу п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
Отказываясь подписывать акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, направленные в адрес заказчика подрядчиком 28.07.2014, заказчик сослался на отсутствие отметки в указанных актах о принятии работ лицом, осуществляющим технический надзор.
В силу п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Мотивы отказа заказчика подписать акты выполненных работ судом первой инстанции не оценивались.
Апелляционный суд признал данный отказ обоснованным, сославшись на положения пункта 6.3 договоров, которым предусмотрено, что подрядчик ежемесячно, в период с 20 по 25 число каждого месяца сдает заказчику для проверки и подтверждения выполненные работы (этапы работ) по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в 4 (четырех) экземплярах, подписанных (утвержденных) лицом, осуществляющим технический надзор, а также исполнительную документацию на выполненные работы в 3 (трех) экземплярах.
Суд апелляционной инстанции также указал, что в соответствии с пунктом 4.17 договоров подряда подрядчик принял на себя обязательства письменно извещать заказчика и лиц, осуществляющих технический надзор и авторский надзор, за 3 (три) рабочих дня до начала приемки работ о готовности ответственных конструкций, работ (части работ), в т.ч. скрытых работ к приемке. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком и лицами, осуществляющими технический надзор и авторский надзор, скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ.
Однако в этом же пункте - 4.17 договоров, указаны последствия завершения работ без подтверждения заказчика, лиц, осуществляющих технический надзор и/или авторский надзор, а именно, в этом случае подрядчик обязан по требованию заказчика, лиц, осуществляющих технический надзор и/или авторский надзор, за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, лиц, осуществляющих технический надзор и/или авторский надзор, а затем восстановить ее за свой счет.
В силу п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
Доводов о наличии таковых обстоятельств заказчиком при отказе от подписания актов приемки выполненных работ не приводилось.
В постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 в„– 12888/11 по делу в„– А56-30275/2010 указано, что в силу ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.
Истец настаивал на том, что 21.01.2015 им в адрес службы технического надзора был направлен весь комплект документов для подписания (акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акт приема-передачи исполнительной документации, подписанный службой технического надзора заказчика), однако ООО "Мосстройплюс", осуществляющее технический надзор за строительством, не предприняло мер для получения документов по своему юридическому адресу. После направления указанных документов в адрес службы технического надзора, истец вновь представил заказчику акты формы КС-2 и справки формы КС-3.
В деле имеется письмо ООО "БрянскАгрострой" от 06.04.2015, адресованное ООО "Мосстройплюс", г. Калининград, с просьбой определить объемы выполненных ООО "Компания ДСЛ" работ на основании документов, полученных от последнего, в ответ на которое ООО "Мосстройплюс" в письме от 27.04.2015 ответило, что определение объема выполненных работ возможно исключительно в процессе фактической сдачи-приемки работ (результата работ), в ходе которого ООО "Мосстройплюс" как лицо, осуществляющее технический надзор за строительством, сможет по результатам соответствующих измерений и установления соответствия выполненных работ требованиям законодательства подтвердить или опровергнуть предъявленные к приемке объемы работ (л.д. 70 - 71 т. 7).
В соответствии с п. 1, п. 2 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.
Судами не оценивался довод истца о том, что отношения у ООО "Мосстройплюс", осуществляющего технический надзор за строительством, возникли в настоящем случае с ООО "БрянскАгрострой", которое, действуя добросовестно, после извещения его подрядчиком путем направления актов формы КС-2 и справок формы КС-3 в письме в„– 98 от 28.07.2014 о готовности к сдаче работ, должно было организовать их приемку с участием лица, осуществляющего технический надзор.
Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 23 344 246 руб. 83 коп., суды исходили из объема и стоимости качественно выполненных работ по актам формы КС-2, которые были установлены заключением экспертизы в„– 009591/12/77001/302015/А09-13571/14 от 21.12.2015.
Заключение эксперта в силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является одним из доказательств по делу и исследуется судом наряду с другими доказательствами.
В процессе рассмотрения дела истец настаивал на том, что выводы экспертов не могут являться достоверными и полными, поскольку сделаны без исследования исполнительной документации при том, что большая часть выполненных истцом работ относится к скрытым работам.
В заключении эксперт указал на факт отсутствия необходимого и достаточного комплекта исполнительной документации (л.д. 31 т. 12).
При этом в экспертном заключении в„– 009591/12/77001/302015/А09-13571/14 от 21.12.2015, на котором суды основывают свои выводы об объеме качественно выполненных подрядчиком работ, указано, что в связи с тем, что часть объемов работ не была доступна для проведения исследования, так как они являются "скрытыми работами", при выявлении фактически выполненных объемов работ экспертами учитывались и принимались в расчет объемы работ, указанные в представленной на экспертизу исполнительной документации.
Таким образом, определяя объем выполненных работ, эксперты фактически исходили из оценки исполнительной документации, представление которой признано ими недостаточным.
Истец ссылается на имеющиеся в деле доказательства направления исполнительной документации в полном объеме и получения ее службой технического надзора заказчика.
Как усматривается из материалов дела, судом первой инстанции было вынесено определение об истребовании у лиц, участвующих в деле, рабочей, проектной и исполнительной документации для передачи экспертам (л.д. 95 - 95 т. 10).
Однако данное определение суда первой инстанции лицами, участвующими в деле, не исполнено. В нарушение требований ч. 8 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации они не известили суд об отсутствии возможности представить исполнительную документацию в полном объеме с указанием причин непредставления ее в пятидневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательства.
В этой связи довод истца о том, что экспертам не была передана вся документация, необходимая для проведения экспертизы и установления объем выполненных подрядчиком работ, не опровергнут.
Что касается ссылки судов на несогласование сторонами выполнения дополнительных работ, то истец утверждает, что работы по сооружению площадок в„– 1, в„– 2 (очистные сооружении), площадки (водоподготовка), резервуаров чистой воды, дождевой воды, дезинфекционных барьеров не являются дополнительными по отношению к заключенным договорам подряда. Спорные работы являются отдельными подрядными работами, необходимыми для функционирования объекта: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области", без выполнения этих работ ООО "БрянскАгрострой" не могло сдать указанный объект в эксплуатацию.
Как усматривается из текста заключенных сторонами договоров подряда, указанные работы в них не были предусмотрены.
Судами не оценивались доводы истца о том, что спорные работы выполнялись подрядчиком на основании согласованной с заказчиком документации и в соответствии с проектной документацией на объект: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области".
Истец указывает, что к экспертному заключению в„– 009591/12/77001/302015/А09-13571/14 от 21.12.2015 приложены фотографии этих возведенных объектов. Ответчик не ссылался на то, что данные работы были выполнены иными лицами.
Довод истца о том, что эти работы не являются дополнительными по отношению к спорным договорам, однако без них не мог быть введен в эксплуатацию указанный объект в целом, не оценивался.
Не выяснялся судами и вопрос о том, введены ли в эксплуатацию объекты: "Комплекс по убою и переработке мяса птицы производительностью 12 000 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области", "Комплекс по убою и переработке мяса КРС мощностью 100 голов в час, расположенный вблизи н. п. Хмелево Выгоничского района Брянской области", то есть, использовался ли результат работ, выполненных подрядчиком, ответчиком путем передачи объектов в эксплуатацию заказчику строительства.
Представители ООО "БрянскАгрострой" не смогли дать пояснения относительно введения указанных объектов в эксплуатацию.
Истец также оспаривает вывод судов об объеме некачественно выполненных работ, который, по его утверждению, не мог быть сделан без исследования исполнительной документации в отношении скрытых работ, составляющих большую часть выполненных работ.
Кроме того, истец ссылается на то, что в экспертном заключении не содержится вывода относительно характера выявленных недостатков выполненных работ.
При том, что доказательства того, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результата работ для указанной в договорах строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, отсутствуют. Не свидетельствуют материалы дела и о заявлении заказчиком требований, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Ответчиком не опровергнут довод истца о том, что ответчик не заявлял ему в соответствии с требованиями главы 7 договоров, содержащей порядок устранения недостатков выполненных работ, о выявлении в гарантийный период недостатков выполненных работ.
Между тем сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от их оплаты.
Указанная правовая позиция приведена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 в„– 12888/11 по делу в„– А56-30275/2010.
При таких обстоятельствах выводы, содержащиеся в судебных актах, не могут быть признаны соответствующими обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, а также нормам материального права.
В связи с изложенным судебная коллегия полагает, что решение Арбитражного суда Брянской области от 03.02.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2016 по делу в„– А09-13571/2014 подлежат отмене, дело следует направить в Арбитражный суд Брянской области на новое рассмотрение.
Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда Брянской области от 03.02.2016 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2016 по делу в„– А09-13571/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
И.Ю.ТОЛКАЧЕВА

Судьи
Е.А.АНИКИНА
М.В.ШИЛЬНЕНКОВА


------------------------------------------------------------------