АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 июля 2016 г. в„– Ф10-2315/2016

Дело в„– А48-7015/2015

Резолютивная часть объявлена 13.07.2016
Полный текст постановления изготовлен 20.07.2016
Арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,
судей Ключниковой Н.В., Панченко С.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смольяниновой Т.Н.,
при участии представителей:
от общества с ограниченной ответственностью "Пивнофф" (ОГРН 1125740002068, ИНН 5751052629, ул. Октябрьская, д. 122, литер А, пом. 142, г. Орел, 302040) - Сухорукова Н.В. (дов. от 11.01.2016),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207, ул. Салтыкова-Щедрина, д. 21, г. Орел, 302028) - Губчевской М.В. (дов. от 11.01.2016 в„– 04/04),
рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Орловской области, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пивнофф" на постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2016 (судьи Миронцева Н.Д., Донцов П.В., Протасов А.И.) по делу в„– А48-7015/2015,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Пивнофф" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган заявитель) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области по делу в„– 244-15/04 РЗ от 12.10.2015 и предписания по делу в„– 244-15/04 РЗ от 12.10.2015.
Решением Арбитражного суда Орловской области от 20.01.2016 заявленные требования были удовлетворены. Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области по делу в„– 244-15/04 РЗ от 12.10.2015 признаны недействительными.
Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2016 решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.
В кассационной жалобе общество просит отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе решение суда первой инстанции, поскольку выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и имеющимся в деле доказательствам.
В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебные акты без изменения, а жалобу - без удовлетворения.
Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей общества и УФАС, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда.
Как установлено судами, подтверждено материалами дела, в УФАС из УМВД России по Орловской области и Департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской области поступили жалобы граждан, в которых заявители просили проверить законность размещения ООО "Пивнофф" рекламных баннеров на фасаде дома в„– 9 по ул. Герцена в г. Орле на соответствие положениям Федерального закона от 13.03.2006 в„– 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон в„– 38-ФЗ, Закон о рекламе).
Антимонопольным органом проведен осмотр рекламных конструкций по указанному в жалобах адресу и установлено, что к жилому доме в виде пристройки примыкает одноэтажное торговое помещение, на фасаде которого с двух сторон расположены рекламные конструкции в виде щитов:
- на центральном фасаде (вход в торговое помещение) с информацией следующего содержания: "ПИВНОФФ-ПАБ" Сеть городских заведений" (рекламный щит над входом в торговое помещение); "Пивнофф. Сеть городских заведений. 100% качества. И все под напитки тут же" (рекламный щит слева от окна); "Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И все под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества" (рекламный щит справа от окна); "Немецкое. Белорусское. Бельгийское. Российское. Чешское. Рязанское. 100% качества. Все напитки здесь" (рекламный щит справа от двери);
- на боковом фасаде с информацией следующего содержания: "ПИВНОФФ-ПАБ". Сеть городских заведений. Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И все под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью".
Указанные обстоятельства отражены в акте смотра и фиксации рекламы от 11.06.2015, фотоматериалах.
По факту установленного нарушения, выразившегося в размещении рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, УФАС возбуждено дело в„– 244-15/04РЗ в отношении ООО "Пивнофф" по признакам нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе и по результатам его рассмотрения комиссией Управления 12.10.2015 принято решение, которым реклама ООО "Пивнофф" признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 в„– 38-ФЗ "О рекламе".
ООО "Пивнофф" выдано предписание от 12.10.2015 по делу в„– 244-15/04 РЗ о прекращении в десятидневный срок со дня его получения нарушения законодательства о рекламе, а именно: не распространять рекламу алкогольной продукции - пива с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Не согласившись с актами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте (пункт 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).
Согласно пункту 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием рекламных конструкций (технических средств стабильного территориального размещения), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.
Рекламораспространитель несет ответственность в числе прочего за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 3 статьи 21 Закона в„– 38-ФЗ (часть 7 статьи 38 названного Закона).
Пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" от 08.10.2012 в„– 58 разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции, оценив выводы антимонопольного органа, обосновывающие признание размещенной обществом рекламы с нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 Закона в„– 38, пришел к выводу, что текст спорной информации, расположенной на фасаде здания, не свидетельствует об индивидуализирующих признаках указанных на ней товаров, не представляет информацию о конкретном товаре.
При этом из представленного в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе заключения эксперта АНО "НИИСЭ" по лингвистическому исследованию размещенного на фасаде здания текста следует, что он не содержит сведения рекламного характера алкогольной продукции.
Кроме того, суд критически оценил опрос, проведенный по запросу УФАС ФГБОУ ВПО "ОрелГИЭТ", в связи с недостаточностью количества опрошенных респондентов и формулировкой вопроса, содержащих подсказку ответа.
Суд апелляционной инстанции не поддержал выводы суда.
Оценив в соответствии с требованиями главы 7 Кодекса представленные сторонами доказательства, в их совокупности и взаимосвязи руководствуясь положениями Закона о рекламе, правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 в„– 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", письмом Федеральной антимонопольной службы от 28.11.2013 в„– АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных" апелляционная коллегия судей пришла к выводу, что размещенные обществом конструкции - щиты на фасаде здания обладают всеми квалифицирующими признаками рекламы и предназначена для поддержания и формирования интереса неопределенного круга лиц к алкогольному напитку - пиву, реализуемому обществом "Пивнофф", деятельность которого осуществляется в месте размещения рекламной конструкции, что подтверждается имеющимся в материалах дела ассортиментным перечнем.
Суд апелляционной инстанции дал правильную объективную оценку материалам дела, признав, что рекламная конструкция со словами: "ПИВНОФФ-ПАБ" Сеть городских заведений"; "Пивнофф. Сеть городских заведений. 100% качества. И все под напитки тут же"; "Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И все под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества"; "Немецкое. Белорусское. Бельгийское. Российское. Чешское. Рязанское. 100% качества. Все напитки здесь"; "ПИВНОФФ-ПАБ". Сеть городских заведений. Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И все под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью" непосредственно направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования - пиву, формируют и поддерживают интерес неопределенного круга потребителей к указанному товару. Размещенная на конструкциях информация обладает оценочным, ассоциативным эффектом, способным воздействовать на сознание потребителя и подтолкнуть его к выбору соответствующего товара именно в указанном месте.
При этом, суд апелляционной инстанции верно указал, что наличие в рекламе надписи "чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью", также указывает на то, что информация, перечисляемая в рекламе "Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское, Немецкое. Напитки разливные свежие холодные живые" имеет отношение именно к алкогольной продукции, реализуемой ООО "Пивнофф".
При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к обоснованному выводу, что общество является рекламораспространителем ненадлежащей рекламы, в том числе, алкогольной продукции и его действия нарушают положения законодательства о рекламе.
Нормы права при разрешении спора применены судами правильно, кассационная инстанция не находит оснований для иной оценки обстоятельств дела и отмены обжалуемого судебного акта.
Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебных актов (статья 288 АПК РФ), не установлено.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 289, 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2016 по делу в„– А48-7015/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья
Г.А.СТРЕГЕЛЕВА

Судьи
Н.В.КЛЮЧНИКОВА
С.Ю.ПАНЧЕНКО


------------------------------------------------------------------